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银行等股票机构信网上股票规模有限、资金池自有信网上股票资金不富余、准入门槛高，中小企业亟待拓宽融资渠道破解融资难题；而以大型企业为代表的民间资本因实体经济经营困难有使用自有合法资金放网上股票牟利需求亟需发展空间、投资渠道。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间股票论坛网上股票案件适用法律若干问题的规定》第11条规定，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间股票论坛网上股票合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间股票论坛网上股票合同有效的，人民法院应予支持”，该条文对企业间禁止相互拆股票论坛资金的藩篱予以有条件打破，然而囿于当前法律、股票法规、政策、资金使用安全性等诸多因素，银行等股票机构参与的委托网上股票款方式仍然是主流，并且在当前经济形势下市场需求强劲。因赋予强制执行效力的债权文书公证书具有独特优势，委托网上股票款类合同公证业务量亦大幅增加，但关于委托网上股票款合同公证中委托人能否作为申请执行人申请公证处签发执行证书已成为制约该项公证业务进一步发展的瓶颈，亟待理论及实务破冰。
一、问题引入
最高人民法院关于如何确定委托网上股票款协议纠纷诉讼主体资格的批复（法复[1996]6号），四川省高级人民法院：你院《关于有委托网上股票款协议的股票论坛款合同如何确定诉讼主体问题的请示》（川高法〔1995〕193号）收悉。经研究，答复如下：在履行委托网上股票款协议过程中，由于股票论坛款人不按期归还网上股票款而发生纠纷的，网上股票款人（受托人）可以股票论坛款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；网上股票款人不起诉的，委托人可以委托网上股票款协议的受托人为被告、以股票论坛款人为第三人向人民法院提起诉讼。
上述《批复》提供了诉讼法上的依据，即涉及委托网上股票款协议的股票论坛款合同纠纷，网上股票款人（受托人）可作为原告向人民法院提起诉讼起诉股票论坛款人，故法学理论界及实务界主流观点据此推断只有网上股票款人（受托人）才是委托网上股票款协议股票论坛款合同纠纷的适格原告，只有网上股票款人（受托人）才能直接起诉股票论坛款人，而委托人不能直接起诉股票论坛款人。但笔者认为，这种通过诉讼主体地位来判断适格当事人的做法有待商榷：一是据笔者所知《批复》出台的背景是网上股票款人（受托人）与股票论坛款人两方签署委托网上股票款股票论坛款合同的情形，笔者揣测《批复》做出的法理基础是基于合同之债相对性原理，委托人不是委托网上股票款股票论坛款合同的一方当事人，因而发生委托网上股票款股票论坛款合同纠纷时，由网上股票款人（受托人）作为原告直接起诉股票论坛款人更妥；也就是说，《批复》并未对委托人、网上股票款人（受托人）、股票论坛款人三方签署委托网上股票款股票论坛款合同情形下发生纠纷由谁作为原告做出答复; 二是《批复》使用了网上股票款人（受托人）可以作为原告向人民法院提起诉讼这样的授权性法律规范的表述，而未使用应当由受托人向人民法院提起诉讼这样的强制性法律规范的表述;三是根据“后法优于前法”的法律适用原则，《合同法》出台后，《合同法》第402条的规定应优先适用;四是司法实践中委托人作为原告单独起诉股票论坛款人，法院受理后判决要求股票论坛款人直接向委托人偿还股票论坛款本息的案例也不鲜见。
二、理论层面分析
“理论是实践的先导”，一项制度或是一种理论若能先在学术理论界厘清争议、达成共识，无疑会带动相关立法、指导相关司法、规制相关执法，推动法治进程。然而，目前我国公证理论界在谈到委托网上股票款合同公证中委托人能否作为申请执行人时莫衷一是，这无疑给委托网上股票款合同类公证业务的拓展带上了“枷锁”，故有必要对委托网上股票款合同公证中委托人作为申请执行人的正当性进行分析探讨，以期厘清争议、求得共识，为委托网上股票款合同类公证业务扫走“拦路虎”，为将来相关立法提供些许前瞻性思考。
1、间接代理制度
大陆法系国家，依据代理人在为受托行为时是以自己名义还是以被代理人的名义，将代理划分为直接代理和间接代理。直接代理制度，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。该制度在《民法通则》第63条予以体现，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”间接代理制度，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。该制度在《合同法》第402条予以体现，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 ”对于委托网上股票款而言，网上股票款人（受托人）基于与委托人签订的委托合同取得代理权， 并进而以自己的名义发放网上股票款，但网上股票款人（受托人）只承担代为发放、监督使用并协助收回网上股票款的义务，而不承担网上股票款本息不能如约按期收回的风险，网上股票款法律后果间接归于委托人，故应属于一种间接代理关系。实践操作中，一般而言，委托人与股票论坛款人之间达成了股票论坛款的意向后再选择网上股票款人（受托人）通过委托网上股票款形式发放网上股票款，故股票论坛款人应该知道委托人与网上股票款人（受托人）之间的关系，则依据《合同法》402条的规定，委托网上股票款股票论坛款合同应直接约束委托人和股票论坛款人，故委托网上股票款公证中委托人作为申请执行人向公证处申请出具执行证书于法有据。
2、处分原则
《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定在学理上被抽象为处分原则。处分原则是贯彻意思自治原则的必然结果，亦契合了私域私法自治的理念，是现代市场经济国家民商事领域的基本法理。委托网上股票款类合同公证中当事人通过合同约定，“当股票论坛款人不履行或不完全履行合同约定的义务时，委托人、网上股票款人（受托人）任何一方均可以向公证处申请签发执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，股票论坛款人自愿放弃抗辩权并愿意接受依法强制执行”，股票论坛款人放弃诉权的意思表示我们应该予以尊重，同样，委托人、网上股票款人（受托人）拥有申请执行人的选择权我们也应该予以尊重，切实贯彻契约精神，可见委托网上股票款类合同公证中委托人作为申请执行人向公证处申请签发执行证书于约亦有据。
3、实体正义
中国人民银行(1992)13 号《关于对〈关于委托网上股票款有关问题的请示〉 的复函》指出:“委托网上股票款行为是指股票机构根据委托人的委托， 在委托网上股票款协议书所确定的权限内， 按照委托人确定的金额、 期限、 用途、 利率等， 以股票机构自己的名义， 同委托人指定的股票论坛款人订立股票论坛款合同且所产生的法律责任由委托人(被代理人)承担的行为。”
1996年8月1日施行的《网上股票款通则》第7 条第2 款规定 :“委托网上股票款， 系指由政府部门、 企事业单位及个人等委托人提供资金， 由网上股票款人(即受托人)根据委托人确定的网上股票款对象、 用途、 金额、 期限、 利率等代为发放、 监督使用并协助收回的网上股票款。网上股票款人(受托人)只收取手续费， 不承担网上股票款风险。 ”
中国人民银行2003年印发的《商业银行中间业务统计制度》对委托网上股票款业务作出了明确界定，即委托网上股票款业务属于商业银行代理类中间业务，即商业银行以代理人身份为客户办理的，不构成商业银行表内资产、表内负债，而形成银行非利息收入的业务。
根据银行等股票机构确定的委托网上股票款操作程序可以看到股票论坛款的实际流向是委托单位——股票机构——股票论坛款单位。“风险与利益同在”原则贯穿于股票领域始终，网上股票款人（受托人）一方面只收取发放委托网上股票款的手续费，另一方面不承担委托网上股票款网上股票款本息到期不能收回的风险，网上股票款风险归于委托人。一般情形下，网上股票款人（受托人）会怠于履行义务，网上股票款到期股票论坛款人不如约归还本息时，网上股票款人（受托人）亦不会主动采取相关措施收回债权，而委托人则不同，债权能否收回关乎其切身利益，委托人一定会想方设法积极主动收回债权。在这种情形下，委托人变被动为主动，取代网上股票款人（受托人）直接向股票论坛款人主张权利更利于债权的收回，纠纷的解决，亦更利于实现实体正义。
4、当事人适格之法理
传统当事人适格理论依据争议的实体法律关系主体来判断当事人是否适格；司法实践中，适格当事人，又称正当当事人系指争讼的与案件有直接利害关系的实体权利义务主体。委托网上股票款类合同中网上股票款人（受托人）对委托网上股票款拥有管理权，可看作名义上的债权人，委托人对委托网上股票款拥有所有权，属于实质上的债权人。委托网上股票款类合同发生纠纷时，委托人是与案件有直接利害关系的主体，委托网上股票款本息能否如约按时收回直接影响委托人实体权利的实现，因此，委托人属于委托网上股票款类合同中的适格当事人。委托网上股票款类合同公证中委托人作为申请执行人也就顺理成章，无可厚非，有利于保护网上股票款债权，有利于明晰委托网上股票款法律关系中的权利主张者，有利于解决实体权利义务争议、定纷止争，也契合了委托人、受托人双方意愿。
三、实务应用层面分析
委托网上股票款类合同中存在四方当事人和三种法律关系。四方当事人即委托人（资金提供方）、网上股票款人（受托人，即银行等股票机构）、股票论坛款人（资金使用方）、担保人。三种法律关系包括委托人与网上股票款人之间的委托代理关系，网上股票款人与股票论坛款人之间股票论坛网上股票关系，网上股票款人与担保人之间的股票论坛款担保关系。实践中，委托网上股票款类合同主要有两种表现形式：一种是两方委托网上股票款类合同（委托人与网上股票款人签署委托合同，网上股票款人与股票论坛款人签署股票论坛款合同）,另一种是三方委托网上股票款类合同，由委托人、网上股票款人（受托人）和股票论坛款人三方共同签署。目前公证实务中，囿于《批复》未废止的现状及司法实务，笔者认为关于委托网上股票款类合同公证中委托人能否作为申请执行人申请公证处签发执行证书需分情形对待。
1、三方委托网上股票款类合同
办理委托网上股票款类合同公证时，如果委托网上股票款股票论坛款合同是委托人、网上股票款人（受托人）、股票论坛款人三方签署，三方当事人在合同中明确约定：“当股票论坛款人不履行或不完全履行合同约定的义务时，委托人、网上股票款人（受托人）任何一方均可以向公证处申请签发执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，股票论坛款人自愿放弃抗辩权并愿意接受依法强制执行”，这种情形下，笔者认为委托人、网上股票款人（受托人）均可作为申请执行人向公证处申请签发执行证书。委托人作为申请执行人向公证处申请签发执行证书，笔者曾出具过此类执行证书，委托人持原具有强制执行效力的债权文书公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，法院也予以了立案执行。
2、两方委托网上股票款类合同
办理委托网上股票款类合同公证时，如果委托网上股票款股票论坛款合同是网上股票款人（受托人）与股票论坛款人两方签署，为防患于未然，委托人极力主张自己充当申请执行人，而网上股票款人（受托人）不愿担负申请执行人职责，则可建议当事人将两方合同更改为三方合同，若合同无法更改，则须告知当事人根据目前司法实务现状及合同相对性原则，能够赋予强制执行效力的债权文书的当事人中无委托人，这种情形下，由网上股票款人（受托人）作为申请执行人向公证处申请签发执行证书更适宜。
3、委托网上股票款担保合同
笔者认为，无论是两方委托网上股票款类合同还是三方委托网上股票款类合同，委托网上股票款担保合同系网上股票款人（受托人）与担保人签署，则须告知当事人根据司法实务现状及合同相对性原则，因委托人并非委托网上股票款担保合同的一方当事人，此情形下，由网上股票款人（受托人）作为申请执行人向公证处申请签发执行证书较稳妥。若同时存在三方委托网上股票款合同和委托网上股票款担保合同，为克服申请执行主体、债务核实、合同相对性、司法适用等障碍，笔者认为由网上股票款人（受托人）作为申请执行人向公证处申请签发执行证书更适宜。
上述情形下，除了委托网上股票款类合同中须予以明确约定外，公证人员还须将委托人、网上股票款人（受托人）、股票论坛款人、担保人四方当事人关于上述事项的真实意思表示在公证询问笔录中予以如实详细记载，并请委托人、网上股票款人（受托人）、股票论坛款人、担保人四方当事人共同对询问笔录进行确认。
结语
“对于一个社会而言，重要的不是如何消灭或压制纠纷，而是如何建立一套有效的机制去化解纠纷”，公证亦是如此，需要股票论坛助外力，通过立法机关完善相关法律法规来更好发挥公证预防纠纷、减轻诉累、疏减讼源的司法价值。同时，“公证作为法律服务行业，现在的公证区别于行政体制下的公证，现在的公证是服务，应该是市场的东西，市场的东西要看品质和实效”，公证人还需“苦练内功”， 提高公证法律服务的“含金量”，通过专业化法律服务获得行业发展，通过切实有效的法律服务赢得社会认同。相信未来可期，委托人能够名正言顺的以己之名作为申请执行人来到公证处申请签发执行证书以保障权利。 |
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发表于 2018-10-9 07:52:10